借地上の建物を担保

建物とは土地に定着させたものですが、日本の法律では、建物は、土地とは別個独立の権利の客体とされるために、土地の所有者と建物の所有者とが異なる場合も生じてきます。そして建物は土地と離れて存立できないないものですから、土地と建物との所有者が異なるときには、建物の所有者は、地主との間で、その敷地の利用についてなんらかの法律関係を持たなければなりません。この土地利用の法律関係は、地上権を設定する場合や使用貸借関係を持つ場合もありますが、賃貸借契約を締結する場合が最も多くなります。

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建物が土地とは別の所有権の客体であるとされる以上、その土地利用の法律関係がどうであれ、建物の所有者はこれを自由に処分することがでぎなければならず、これに担保権を設定することもまた自由でなければなりません。問題となるのは、借地上の建物が、任意に、または担保権の実行の結果、第三者に売却または競落されたときの土地利用の法律関係がどうなるかです。借地上の建物を売却する場合、建物をただちに取り壊したりするような例外の場合を除いて、土地の賃借権は建物所有権とともに譲渡されるもの考えられます。土地賃借権は建物所有権の従物ということができ、従物は主物の処分に従うからです。このような関係は、借地上の建物が、任意競売、強制競売または滞納処分によって公売に付された場合でも同様です。
土地の利用関係が地上権である場合、地上権は物権であり物権は譲渡が自由であるから問題はありませんが、賃借権は債権であり債権関係は対人的な信頼関係を基礎とするものであるため、賃借物を使用する者が代われば賃貸人に重大な利害関係があるものとされます。そこで民法では、賃借権の譲渡について賃貸人の承諾を得なければならないものとし、承諾なしに賃借権の譲渡をしたときには賃貸人は契約の解除をすることができるものとしています。このため借地上の建物の譲受人は、賃貸人の承諾が得られないと、建物所有権を取得しても、地主に対して建物を収去して土地を明け渡すか、建物の買取を請求することとなり、借地上の建物の担保価値は著しく低いものとなります。建物所有者がこの不利益を免れるためには、建物を売却するとき、またはこれに担保権を設定するとき、賃貸人の承諾をとりつけておくことが必要です。しかし実際間題としては、賃借権の譲受人と賃貸人との間で信頼関係を維持できないとか、多額の承諾料を請求するなどの理由で、承諾を得ることが困難な場合が多く、判例でも賃貸人の承諾の拒否が妥当でない場合に、無断で賃借権を譲渡したことが賃貸借契約を継続するに堪えない背信行為とはいえないなどとして契約解除を許さない理論を考え出してきましたが、判例による修正にも限界があり、また事前にいかなる場合に承諾なくても契約解除が認められないことになるのか予測がつき兼ねるために、昭和41年6月借地法の改正により、賃貸人の承諾に代わる裁判所の許可という制度が設けられました。
改正された借地法は、借地上の建物所有権移転に伴って第三者が土地の賃借権を取得した場合で、それが賃貸人に不利となる虞がないにもかかわらず、賃貸人がその賃借権の譲渡を承諾しないときには、裁判所は、申立てにより、賃貸人の承諾に代わる許可を与えることができるものとしました。裁判所は、この申立を受けたときには、賃借権の残存期間、借地に関する従前の経過、賃借権の譲渡を必要とする事情その他一切の事情を考慮して裁判することになりますが、この場合裁判所は、鑑定委員会の意見を聞き、借地条件の変更、例えば賃料の増額もしくは財産上の給付を命じ、または賃貸人の申立により相当の対価を定めて建物所有権および賃借権の譲渡を命じることもできるものとされます。ただし、承諾に代わる許可の申立権者とその時期は、売買など任意の譲渡の場合と競売などの場合とで異なります。前者にあっては譲渡の前に譲渡人から申立をしなければならないのに対し、後者にあっては譲受人が建物代金を支払ったあと二ヶ月以内に申立てをすることとされています。これを担保権の場合についてみると、担保権の実行が民事執行法によって行なわれる抵当権や不動産質権については、借地法九条ノ三によることに問題はありません。仮登記担保の場合も、同法九条ノ二により、予約完結等のあと本登記手続をする前、債務者からその申立てをすべきものと解されます。ところが債務者が債権者に建物の所有権移転登記をする譲渡担保や買戻付売買等についてはいささか問題があります。建物の所有権が債権者に移転するという点を把えると、これに伴って賃借権も譲渡されるといわざるを得ず、売買の場合と同じく、借地法九条ノ二によって債務者は担保契約の後所有権移転登記をする前に賃貸人の承諾に代わる裁判所の許可を受けるべきであるということになります。しかしそれが担保のためになされる点からみると、債権者が確定的に所有権を取得するときはじめて賃借権の譲渡が行なわれるともいえるのであり、これによると、借地法九条ノ二によるとしても債務者は確定的な所有権移転の前に前述のような申立をすれば足りるともいえます。これらに対して、譲渡担保等の場合借地法九条ノ三の類推適用により建物を取得した者が同案による申立をすぺきであるという考え方もでてきます。目的物を第三者に処分して清算する場合にはあるいはこの考え方が妥当するかも知れませんが、譲渡拒保等の場合は任意の売却によって換価されるものとみなければならないために、強制的な換価の場合の借地法九条ノ三によることは妥当ではありません。

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