土地の抵当権と建物

抵当権設定後建築された建物については、法定地上権は成立しません。
法定地上権の成立について定める民法三八八条の適用の要件として、抵当権設定当時において地上に建物の存在したことが要求されるか否かでは、民法三八八条の法文上は、土地および地上建物が同一所有者に属する場合を前提とした規定の仕方をしているので、抵当権設定当時にその地上に建物が存在する必要があることは容易に理解できます。しかし、それが絶対必須の要件であるかどうかは、法定地上権を民法が認めた趣旨と法定地上権を認めるかどうかによってもたらされる当事者への影響の差異という点を考え合わせて判断しなければなりません。

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法定地上権制度は、日本の民法が土地と建物とを独立の不動産として取り扱うことから、一方にのみ抵当権が設定され競売された場合、土地上の建物はその存立の基礎を失うか、または、競売の目的物の価値を低下させることになり、前者に従えば建物の収去を余儀なくされ、後者に従えば抵当権者の利益を害することになるため、その利害の調整として法律の規定により土地上の建物に当然に地上権を認めることにしたものです。これにより抵当権者は、あらかじめ土地の評価の際に地上権の発生の有無につき考慮することができ、また、抵当権設定者または競落人も建物を取去しなくてよいことになります。この制度の根拠は、地上に存する建物の存在を全うさせようとする国民経済上の必要性と、抵当権者および設定者の意思の推測にあるといえます。これらを基礎に考えてみると、国民経済上の必要性の面を重視すれば、抵当権設定時に建物があろうがなかろうが、競売によって土地と建物が別人の所有に帰するまでに建物が存すればよいことになります。しかし、一方法定地上権制度は、抵当権者および抵当権設定者の意思の推測と予期を根拠とするものであり、しかも抵当権設定者、抵当権者、競落人の利害の妥当な調整を目的とするものである以上、これを無視することはできません。抵当権者と抵当権設定者は、いずれも更地、つまり用益権によって制限されない土地の価値を把握して土地を担保目的としたはずであり、これら当事者に地上権成立の意思を推測することはできません。さらに、抵当権者は抵当権取得の際に、地上権の負担を生じる事由を有しない完全な土地所有権のある土地として抵当権を設定したのにその後の土地所有者の行為により、抵当権の目的物が物権の負担をうける結果となれば、抵当権者は意外の損害を被る結果となり抵当権者に著しく不利益です。よって、当事者の意思の推測と予期ならびに利害の調整という面を重視して結論に示したごとく法定地上権の成立を否定すぺきです。
判例は一貫して、法定地上権の成立を否定しています。つまり抵当権者が目的物を更地として評価していたのに、建物が建てられて法定地上権が成立すると、競落値格が低下して不測の損害を被らせることになり、妥当でないとするのです。通説でも判例のような態度を支持しています。日本において担保価値の評価は、更地と地上権付土地では著しく異なるために、更地として評価して設定した抵当権が後になって地上権により制限されることは、用益権による抵当権の不当な圧迫であり、抵当権が設定された後に他人のために用益権を設定しても、この場合は民法三九五条によって保護される短期賃貸借以外は全て抵当権によって覆滅されるのに、設定者みずから建物を建築した場合にだけ地上権を認めることは権衡を失するために、法定地上権を認めるぺきではありません。これには有力な反対説があり法定地上権制度の一方の根拠である国民経済上の利益の保護ならびに抵当権の近代金融経済における地位を重視して法定地上権の成立を認めこれによってもたらされる抵当権の制限については抵当権者をして予期せよと主張しています。

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