建物抵当権設定者の敷地取得

抵当建物の競落人は、法定地上権を取得しません。しかし、競落人は抵当権の目的となった建物の借地権により保護される場合があります。
民法三八八条が法定地上権の成立要件として抵当権設定当時土地と建物とが同一の所有者に属したことを要求していますが、設定当時は土地と建物が別人の所有に属していても結局競売時までに同一人の所有に帰した場合には、同条の適用が認められる余地があるのではないかと言う点にあります。結局のところ、法定地上権制度の根拠ならびに制度を設けることになった基盤に戻って考える必要があります。法定地上権制度の第一の根拠である国民経済上の不利益回避という公益的理由からみれば当然に法定地上権の成立を認めるべきであり、また、第二の根拠である抵当権設定者の意思と抵当権者の予期という理由からみても、抵当権設定者は何等かの土地利用権付の建物の存続の意思があったと推定でき、また抵当権者の予期に反するものでもない以上、法定地上権を認め る根拠は十分にあります。しかし、そもそも民法が法定地上権制度を設けたのは、民法に自己借地権の制度がなく、抵当権設定前に利用権を設定したくてもできないために、かかる場合の抵当権と利用権の調整の必要があったからであり、土地と建物が抵当権設定当時、別人の所有であった場合には、建物に利用権の設定が可能であり法定地上権設定の必要性がありません。そこでいずれに重点を置くべきかということになります。

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通説的見解では、そもそも他人の土地に建物を所有する以上、そこには借地権が存在し、建物所有者が建物に抵当権を設定する場合は抵当権の効力は借地権に及ぶものです。したがって競落人は借地権付の建物所有権を取得します。そこにさらに法定地上権を与えることは理由なきことであり、たとえ後に土地建物が同一人の手に帰しても民法三八八条の適用はないと解すべきであるとして、法定地上権の成立を民法上やむを得ず必要な場合に限定していますただ、ここで多少問題となるのは、建物所有者が敷地を取得することにより、自分の土地の上に借地権を有することになり、約定利用権が混同の法理により消滅してしまうのではないかという点です。しかし、仮に混同により借地権を消滅させてしまえば抵当権者は敷地に対して何等の権利を有しない建物のみを担保としたことになってしまい抵当権者の利益を著しく害することになります。よってかかる場合のように当事者または第三者の利益を害するときは、混同を生じないとの法理により混同を否定すぺきです。
以上の通説に対し有力な反対説としては、借地権の混同消滅を肯定されるとともにこれを前提として、建物の上の抵当権は敷地利用権の上に効力を及ぽしているのですが、この場合には、法定地上権の上に払張するというべきであり、それがまた抵当建物の敷地所有権を取得する者の合理的な意思とみるべきだからである。として法定地上権の成立を肯定されます。
判例では、一貫して民法三八八条の適用のためには抵当権設定当時の土地建物所有者の同一性を必要としており、さらに最高裁昭和44年2月14日の判決は、前述の有力な反対説を排し、本件のように、抵当権設定当時において土地および建物の所有者が各別である以上、その土地または建物に対する抵当権の実行による競落のさい、たまたま、土地建物の両者の所有権が同一の者に帰していたとしても、民法三八八条の規定が適用または準用されるいわれはないとして、従来の判例の態度を確認しています。民法三八八条の規定の解釈は今日では、かなりゆるめられていますが、法定地上権の法意は、当事者間では利用権の設定が法的に不可能な時の最後の担保権と利用権の調整機能を果たすという面を、越えることができないというわけです。
土地所有者が借地上の抵当権の設定された建物を取得した場合、前述との違いは、前者は抵当権設定者と土地建物の競売時の所有者が同一の場合であり後者は抵当権設定者が土地建物の競売時の所有者と異なる場合です。通説判例に従うかぎり、法定地上権の成立要件である設定当時土地と建物が同一所有者に属したこととの要件を欠き法定地上権の成立は認められません。なおこの場合も建物の存続をはかる法定地上権の立法趣旨からみれば、建物に伴っていた利用権は混同で消滅し、法定地上権を生じる状態となると解することが適切であり、抵当建物を取得した土地所有者の意思にも必ずしも反するものではないとして法定地上権の成立を肯定しています。
土地の上に抵当権が設定され、後にその土地所有者が第三者より地上建物の所有権を取得した場合も建物所有権には約定利用権が存在しているはずであり、通説、判例に従えば法定地上権の成立は認められません。

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